Por Katya Troncoso, para La Quinta Pata

El derecho de los pueblos indígenas sobre sus territorios -tierra, territorios y recursos- que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido está ampliamente reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos, y consagrado en la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994 en el art. 75 inc. 17 y 22), por lo cual, el Estado argentino está obligado a efectivizar, proteger y garantizar.

El primer instrumento internacional de derechos humanos- con validez de tratado- que incorporó este derecho fue el Convenio 169 de la OIT en su artículo 14. Luego, en el año 2007 fue incorporado en la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (art. 26), y en 2016 en la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

El derecho colectivo de propiedad sobre las tierras indígenas comprende el reconocimiento de un título comunitario único, y los Estados tienen la obligación de establecer los procedimientos adecuados para su reconocimiento respetando las modalidades y formas diversas en que dicho derecho ejerce, que garantice su protección efectiva y les otorgue seguridad jurídica.

Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) el derecho de los pueblos indígenas sobre sus territorios se encuentra protegido por el derecho a la propiedad consagrado en los artículos XXIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). La Corte IDH desde el antecedente Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, sostiene que la propiedad individual y colectiva se encuentra reconocida y amparada por el art. 21 de la CADH, y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Esta jurisprudencia se ha reiterado y ampliado su contenido y alcance en diversos fallos Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus Miembros Vs. Panamá, Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus Miembros Vs. Honduras, Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus Miembros Vs. Honduras, Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam, Caso Pueblo Indígena Xucuru, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, “Comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay” y “Comunidad Xákmok Kásek c. Paraguay, entre otros).

Todo ello, fue reiterado por la Corte IDH en el caso Comunidades indígenas miembros de la Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina.Aquí, la Argentina fue condenada por primera vez por la violación del derecho de propiedad comunitaria indígena (art. 21.1 de la CADH) en relación con los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial (art. 8.1 y 25.1 de la CADH). El Tribunal dispuso que el Estado debe adoptar las medidas legislativas y/o de otro carácter que fueren necesarias para dotar de seguridad jurídica al derecho humano de propiedad comunitaria indígena, previendo procedimientos específicos adecuados para tal fin.” Además, ordenó que estas medidas serán aplicables en todo el territorio nacional, tanto por el. Estado Nacional como por todas las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ya diversos organismos de seguimiento de cumplimiento de tratados de Naciones Unidas habían manifestado su preocupación por la conflictividad y violencia territorial originada en desalojos forzosos, por la criminalización de los miembros de comunidades indígenas.

En el año 2006 se aprobó la ley 26.160 que declaró la emergencia en materia de posesión y propiedad comunitaria indígena, y ordenó la realización de los relevamientos -técnico, jurídico, catastral- de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas por parte del INAI (ReTeCI), y dispuso en el artículo 2 la suspensión de la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas del país

Luego, cuando fue sancionado el Código Civil y Comercial en el año 2014 </strong>vigente desde el año 2016 se reconoció en el artículo 18 que “las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el art. 75 inc. 17 de la C.N.”, no obstante, en el Libro destinado a los derechos reales que regulan los derechos sobre las cosas, y con ello, sobre los inmuebles, no se hizo ninguna mención a la posesión y propiedad comunitaria indígena, ni se incorporan las leyes nacionales de regularización dominial como la Ley Pierri 24374 de 1994, lo que sigue generando una gran cantidad de problemas jurídicos y conflictos sociales.

Por otra parte, en el año 2014 se sancionó la ley 27.118 que declaró de interés público la Agricultura Familiar, Campesina e Indígena, y estableció un Régimen de Reparación Histórica. Asimismo, la ley establece la creación de un Banco de Tierras, y de un programa específico y permanente para el relevamiento, análisis y abordaje integral de la situación dominial de tierras de la agricultura familiar, campesina e indígena, para lo cual dispone la constitución de una Comisión Nacional Permanente de Regularización Dominial de la Tierra Rural. También modifico el artículo 1 de la ley Pierri 24374 de regularización dominial para la vivienda única familiar, e incorporó a este beneficio a la unidad productiva de las familias de la agricultura familiar. Igualmente, en su artículo 19 dispuso la suspensión por tres (3) años de toda ejecución de sentencia y actos procesales o de hecho que tengan por objeto el desalojo de agricultores familiares que se encuentren en condiciones de usucapir las tierras rurales que poseen.

En el año 2018 además la Asamblea de Naciones Unidas aprobó la Declaración de los Derechos de los campesinos y otras personas que trabajan en zonas rurales que dispone en el artículo 17 que los Estados adoptarán medidas apropiadas para proceder al reconocimiento jurídico de los derechos de tenencia de la tierra, incluidos los derechos consuetudinarios de tenencia de la tierra que actualmente no estén amparados por la ley, reconociendo la existencia de modelos y sistemas diferentes. Los Estados protegerán la tenencia legítima y velarán porque los campesinos y otras personas que trabajan en las zonas rurales no sean desalojados de forma arbitraria o ilegal y porque sus derechos no se extingan ni se vean vulnerados de otra forma.

Igualmente podemos mencionar leyes provinciales anteriores al paradigma internacional de los derechos humanos que buscaron mejorar la seguridad en la posesión/tenencia de las tierras de comunidades campesinas, indígenas y de la agricultura familiar a través de programas de regularización dominial de sus tierras. En Mendoza, en el año 1993 se sancionó la ley 6086 que creó el “Programa de Promoción y Arraigo de Puesteros en tierras no irrigadas de la provincia de Mendoza». Esta norma establece entre sus objetivos propender al acceso del puestero a la propiedad de la tierra, legitimar jurídicamente la posesión y tenencia ejercida por los puesteros en tierras fiscales, y en general, promover el saneamiento de sus títulos. También, en el artículo 39 establece que “considerando los objetivos de protección social previstos en la presente ley, en razón de la excepcionalidad de sus previsiones y de la situación de emergencia que debe resolver, suspéndase por dos (2) años todo proceso de desalojo, títulos supletorios, cuya finalidad sea la modificación de situaciones de ocupación efectiva, tenencia, o determinación de derechos, sobre los inmuebles de dominio privado del estado o de particulares, incorporados o que se incorporen en el futuro al programa previsto en la presente ley, cualquiera sea su estado, aun cuando se hallen en trámite de ejecución de sentencia.

Las situaciones de emergencias y sus prórrogas eternas

El 23 de noviembre del corriente año vence la prórroga de los plazos del artículo 1, 2 y 3 de la ley 26160. Desde el año 2009 y a través de las leyes 26.554, 26.894 y por último la ley 27400 se han prorrogado sucesivamente los plazos y la suspensión de la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas del país. Seguramente esta declaración de emergencia será prorrogada nuevamente antes de su vencimiento.

La suspensión de los desalojos de las familias campesinas y de la agricultura familiar dispuesto en el artículo 19 de ley 27.118 no tuvo la misma suerte, y solo fue prorrogada una vez mediante el artículo 124 de la ley 27431 por un año, que venció el 31 de diciembre de 2018.

Por su parte, la ley provincial 6086 se ha prorrogado hasta el año 2022, mediante diversas leyes 6.548, 6.753, 6974, 7333, 8140, 8388, 8621, 8839, 9048, la última prórroga fue sancionada en el 2020 por la ley 9297.

Como podemos observar ya han pasado casi 30 años del reconocimiento constitucional de la posesión y propiedad comunitaria indígena, y también del reconocimiento del derecho sobre sus tierras de puesteros de zonas no irrigadas en Mendoza, sin embargo, no se han promovido los procesos necesarios para dotar de seguridad jurídica a la posesión de estas tierras de las familias campesinas, indígenas y de la agricultura familiar, quienes están expuestas constantemente a acciones de desalojos, desalojos violentos, denuncias penales, y un desconocimiento sistemático de sus derechos por empresarios, titulares registrales, policías y operadores judiciales.

Pocos títulos únicos de propiedad comunitaria indígena se han entregado, y menos aún títulos de propiedad a puesteros en Mendoza, la mayoría de ellos solo respecto de tierras fiscales.

Si bien el INAI como autoridad de aplicación de la ley 26160 ha avanzado en la realización de los relevamientos técnicos jurídicos catastrales, estos no se han concluido, y durante la gestión macrista pocos fueron aprobados. Los títulos entregados corresponden a tierras fiscales del Estado Nacional o provinciales, pero en los casos de tierras bajo titularidad privada no se han establecido los mecanismos necesarios para otorgar el título único de propiedad comunitaria. Y aquí está el mayor problema y vacío legal ¿cómo transformar esos títulos privados, sin violar el derecho de propiedad privada garantizado y organizado en el Código Civil y Comercial, en propiedades comunitarias indígenas?

Y aquí está el mayor problema y vacío legal ¿cómo transformar esos títulos privados, sin violar el derecho de propiedad privada garantizado y organizado en el Código Civil y Comercial, en propiedades comunitarias indígenas?

En el caso de la ley 27118, a más de 6 años de su sanción, aún no fue reglamentada, no se ha creado el Banco de Tierras, y en esta nueva gestión recién se está formando la Mesa Interinstitucional de tierra para desarrollar el programa de regularización dominial, y se está promoviendo nuevamente una norma que suspenda los desalojos.

Pero la situación de la provincia de Mendoza es muy grave, ya que la autoridad de aplicación se encuentra totalmente desmantelada, no figura en la página del Ministerio Ambiente donde debería estar ubicada, el Registro Único de Puesteros creado para llevar adelante la aplicación de la ley, hace años que no funciona y prácticamente no se registran puesteros en los últimos 10 años, no tiene personal, no realizan planos de mensuras, y no existe información pública de las entregas de títulos, el Consejo Provincial de Arraigo fue convocado por última vez en el año 2015.

Esta ley provincial establece que la autoridad de aplicación debe individualizar, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 10, los inmuebles comprendidos en el régimen de la ley, previo informe de la dirección de catastro y de la dirección de registros públicos y archivo judicial de la provincia; el Registro de Puesteros creado debería incluir esos datos. Además, señala que se promoverán las acciones posesorias, y títulos supletorios pertinentes o la expropiación cuando las tierras se encuentren registradas a nombre de particulares, que los procedimientos serán gratuitos y que el Estado provincial debe garantizar los planos de mensuras y pericias de manera gratuita, además que los beneficiarios deben ser asistidos por el defensor ad hoc. También la norma señala que, para el proceso por usucapión, el plano de mensura puede ser substituido por estudios fotogramétricos, satelitales o similares medios periciales, que a juicio del juez o de la autoridad de aplicación produzcan certeza respecto de los límites y demás condiciones de las tierras en ellos comprendidas e indica que la dirección provincial de catastro deberá otorgar a dichos elementos el valor de plano de mensura a los fines previstos en las leyes.<br>Estas situaciones sociales de emergencia que dan origen a estas leyes, evidentemente no se han solucionado y requieren las constantes prorrogas de suspensión de desalojos.

Una situación de emergencia no se puede mantener durante veintitrés años sostuvo la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza en el caso n ° 13-04318423-1, caratulada: «José Cartellone Construcciones Civiles S.A. C/Gobierno de Mendoza S/ Acc. Inc.» en el año 2019. Allí, con fundamentos en la garantía judicial del plazo razonable declaró la inconstitucionalidad de la ley 9048 en cuanto prorrogaba la suspensión de los procesos iniciados, cualquiera fuera su estado, incluidos aquellos que se encuentren en ejecución de sentencia.

Como podemos observar tenemos una gran cantidad de tratados internacionales de derechos humanos, la Constitución Nacional, leyes nacionales y provinciales que reconocen y garantizan los derechos de los pueblos indígenas y tribales, que reconocen derechos a los poseedores de la agricultura familiar y campesina, diversas normas que disponen la regularización dominial de estas tierras, sin embargo, la conflictividad territorial no cesa y los intentos de desalojos, y desalojos forzosos tampoco, inclusive ordenados por el sistema de administración de justicia. La Secretaría de Agricultura Familiar Campesina e Indígena ha relevado e intervenido en 83 casos de desalojo desde octubre del 2020 a la actualidad.

La Secretaría de Agricultura Familiar Campesina e Indígena ha relevado e intervenido en 83 casos de desalojo desde octubre del 2020 a la actualidad.

Yo diría entonces, que tenemos una legalidad constitucional y supranacional que reconoce y garantiza derechos, pero que está legalidad no dialoga ni transforma la legalidad interna organizada en el Código Civil y Comercial que establece los únicos derechos posibles sobre los bienes inmuebles y erige a la propiedad privada liberal -individual, absoluta y perpetua- en sus diversas formas de derechos reales, como la única posible.

Que, además, estos derechos de dominio están fuertemente asegurados por un sistema rígido de registro y publicidad de derechos reales (derechos sobre las cosas) que bloquean cualquier transformación y posibilidad de distribución de los bienes necesarios para una vida digna.

Y, por último, que los códigos de procedimientos provinciales, tanto civiles como penales desconocen también todo ese marco normativo internacional, constitucional y también el propio Código Civil y Comercial incorporando categorías como “intruso” que desconocen los derechos posesorios, y habilitan desalojos express vulnerando inclusive los derechos de defensa, acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de los grupos más vulnerables.

La necesidad de otorgar publicidad registral a las posesiones campesinas, indígenas y de la agricultura familiar.

Ahora bien, la pregunta entonces es cómo comenzar a articular estos dos bloques normativos para garantizar los derechos de las comunidades campesinas, indígenas y de la agricultura familiar sobre sus territorios.<br>En primer lugar, es preciso mejorar la institucionalidad, y la dotación de recursos económicos y profesionales para poder avanzar con los procesos de regularización dominial y con los relevamientos técnicos jurídicos catastrales de las posesiones comunitarias indígenas, y que estos, reconozcan las diversas formas de estar en la tierra, especialmente los usos colectivos y no invasivos del territorio.

Pero también, es necesario indagar en los dispositivos de poder y saber que bloquean el derecho de quienes tienen “tierra sin papeles” provocando desalojados y expulsiones violentas. Aquí debemos analizar cómo funcionan los registros de propiedad y los catastros con relación a las normas del Código Civil y Comercial, leyes que promueven la regularización dominial y el derecho internacional de los derechos humanos.

El sistema organizado por el Código Civil y Comercial (Libro Cuarto, Título 1 y 2) respecto de los derechos reales sobre inmuebles, y especialmente la posesión y el derecho de dominio deben ser interpretadas conforme la Constitución Nacional y los Tratados de derechos humanos en los que Argentina es parte (artículo 1 y 2 del C.C.y C.), de lo contrario se mantiene la existencia de dos legalidades opuestas, una constitucional y convencional, y otra legislación nacional respecto de los mismos inmuebles.

El Código establece diversas formas de adquisición de los derechos reales, originaria y derivada, entre vivos y mortis causa, en aquellos que se ejercen por la posesión su transmisión requiere la tradición, es decir la entrega de la posesión, y por ello, está posesión debe estar en cabeza de quien transfiere. Esta tradición y efectiva posesión otorgan la publicidad posesoria, sistema establecido en el Código de Vélez Sarsfield, y que aún se mantiene .

La inscripción en los registros públicos se incorporó mediante ley 17711 y 17801 y tiene efectos declarativos, su finalidad es la publicidad y oponibilidad a terceros (artículos 1890, 1892 y1893 del C.C.y C. y artículo 2 ley n ° 17801).

Es importante destacar que «La tradición no es en la actualidad un presupuesto indispensable de la inscripción registral», por cuanto nuestro sistema registral es de títulos («actos jurídicos»), no de derechos, ello provoca que en el Registro de Propiedad no se refleje la posesión de los inmuebles, consecuencia de la tradición, sino simplemente se inscribe el documento portante de la operación jurídica efectuada (compra-venta, cesión de derechos, donación, etc.) . En este sentido, el art. 1924 C.C. y C. declara inválida la simple declaración de haberse cumplido con la tradición (entrega de la posesión), salvo en el caso que el notario interviniente diera fe de la realización de la tradición.

Por este motivo, en la actualidad existe una profunda desarmonización entre la tradición y la inscripción registral, principalmente en tierras rurales en las que se celebran negocios jurídicos que se inscriben en los Registros públicos sin tradición alguna, como ocurre con las tierras poseídas por comunidades indígenas.

Entonces, los derechos reales se constituyen extraregistralmente mediante el título y la tradición, y en los Registros Públicos de la Propiedad se inscriben para su publicidad y oponibilidad a terceros documentos -no derechos- , que constituyen, transmiten, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles; que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares; y otros documentos que establezcan leyes nacionales o provinciales (artículo 2 ley n° 17801). Los registros además inscriben como nota marginal la constitución del bien de familia, y todo aquello que pueda generar algún límite o afectar la disponibilidad respecto de esa titularidad. La inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes (artículo 4 ley n° 17801).

Dada la conflictividad social permanente originada en este abismo entre la posesión y los registros, una medida que podría contribuir a reducirlos, es dotar de publicidad registral a dichas posesiones a través de una nota marginal que pueda ser oponible a terceros. Entonces, quien adquiere un título no podrá desconocer la situación posesoria de la tierra.

Así, por ejemplo, frente a las obligaciones internacionales asumidas por el Estado argentino, al dotar de publicidad registral a la resolución emitida por INAI que aprueba el Relevamiento -técnico, jurídico, catastral- de los territorios indígenas realizado en el marco de la ley 26160, otorgaría publicidad a terceros, seguridad del tráfico jurídico, y especialmente la protección ante el sistema de administración de justicia de los territorios de las comunidades indígena, entre tanto, el Estado cumple con la manda constitucional y convencional de reconocimiento de la propiedad comunitaria indígena mediante una ley de propiedad comunitaria indígena que otorgue títulos únicos, inenajenables e inembargables.

Además, el Registro de la Agricultura Familiar y Campesina, el Registro de Puesteros, los Registros de Poseedores, deberían incorporar información catastral y del Registro de la Propiedad, pero también, estos sistemas de información deberían estar vinculados, para así otorgar publicidad a la realidad posesoria de los inmuebles rurales.

De este modo, si un inmueble se encuentra afectado a un derecho constitucional y convencional que oportunamente será instrumentalizado en un derecho de propiedad comunitaria, o existe una posesión veinteañal que otorga el derecho de dominio de acuerdo al CCyC, ello adquiere publicidad y oponibilidad respecto de terceros.

Así, se resguarda los derechos de terceros que pretendan adquirir un derecho real sobre un inmueble que posteriormente será afectado al régimen de propiedad comunitaria, o a un juicio supletorio y también a aquellos acreedores que busquen cobrar sus créditos sobre inmuebles afectados a la propiedad comunitaria indígena o que son oponibles defensas de posesión veinteañal; también se acerca la realidad extraregistral a la registral, fuente de infinidad de conflictos territoriales, violencias y causas judiciales.

Y, fundamentalmente se protege el derecho de los pueblos indígenas, de familias campesinas y de la agricultura familiar sobre sus tierras, en tanto, los terceros no podrían desconocer sus posesiones ancestrales constatadas por el INAI y por otros Registros, una vez publicitadas en el Registro Público de la Propiedad como nota marginal. De esta manera se podría reducir la conflictividad territorial entre particulares y comunidades indígenas, campesinas y de la agricultura familiar y en un futuro, cuando se sancione la ley de propiedad comunitaria indígena, entre el Estado y los particulares.

La autora es Doctora en Ciudadanía y Derechos Humanos por la Universidad de Barcelona y docente en Diplomatura de Vinculación en Gestión comunitaria del hábitat. UNAJ.